Справа Євгенія Дихне: розбір витягу з рішення ВАКС

20.03.23

Обвинувальний вирок Євгенію Дихне є інтерпретацією ідеального вироку прокурора. Адвокати сторони захисту протягом усього судового розгляду доводили, що в діях Євгенія Дихне та Олесі  Левочко немає складу жодного злочину, але суд взагалі не надав оцінку цим доказам і виніс суб’єктивне рішення, що суперечить закону. В тексті рішення не згадується жоден аргумент захисту. Тому і у читача вироку немає можливості оцінити ситуацію об’єктивно. Партнер юридичної компанії «Міллер», адвокат Олексій Носов пояснює, чому справа Євгенія Дихне є небезпечним прецедентом для публічної служби.

Отже, для того, щоб притягнути будь-кого до відповідальності за вчинення злочину, потрібно довести наявність обов’язкових елементів складу злочину: 

  • Об’єкт кримінального правопорушення (певні суспільні відносини, яким завдано шкоду);
  • Об’єктивна сторона кримінального правопорушення, що включає:
    • конкретне суспільно небезпечне діяння;
    • шкідливі наслідки;
    • причинно-наслідковий зв’язок між діянням і наслідками;
    • місце, час, спосіб, обстановка тощо.
  • Суб’єкт кримінального правопорушення;
  • Суб’єктивна сторона: форма вини, мотив та мета вчинення злочину.

Кожен злочин аналізується саме з точки зору наявності чи відсутності перелічених вище пунктів. Оскільки справа слухалася більше двох років, у ній близько 40 томів матеріалів, тож, наводити усі аргументи фізично не видається можливим.

Тож, ми вирішили викласти всі матеріали справи Євгенія Дихне в публічний доступ для того, щоб будь-хто міг із ними ознайомитися і розібрати разом з нами. На нашу думку, Вищий антикорупційний суд цим рішенням фактично констатує, що бездіяльність публічних управлінців «в рамках чинного законодавства» є меншим злом, ніж ефективні бізнес-рішення, для яких немає формальних процедур. Верховенство права означає верховенство справедливості над правилами, not rule but justice. 

1. Вина

Витяг із рішення ВАКС:

«З метою створення умов для максимально можливої тривалості отримання ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» неправомірної вигоди у виді права користування незаконно отриманими приміщеннями за заниженою вартістю, Є.Дихне за пособництва О.Левочко, використовуючи свою поінформованість про неефективність та некомпетентність членів конкурсних комісій на право оренди майна Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Київській області, сприяв затягуванню законної процедури проведення конкурсу».

Що це означає?

Суть в тому, що спірні договори між аеропортом «Бориспіль» з ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» діяли довше, ніж передбачено нормативними актами Фонду державного майна для процедур оренди (2 роки замість двох місяців Про причини і висновки суду з цього питання детальніше —- у наступному розділі). Суд пояснив це так, як зацитовано вище — 7 (сім) працівників Фонду, які приймали рішення про затягування/відміну конкурсів, були непрофесійні та некомпететнтні, а Євгеній Дихне цим нібито скористався. Він і винен. 

2. «Шкода» від попередніх договорів оренди для державного бюджету

Витяг із рішення ВАКС:

Колегія суддів розцінює перерахування 70% відсотків орендної плати на рахунок Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області як спосіб створення видимості їх легальності. Жоден нормативний акт не передбачав такої процедури, яку на власний розсуд запровадило ДП МА «Бориспіль», і навіть попри заперечення РВ ФДМУ по Київській області продовжувало перераховувати кошти.

Що це означає?

Сторона захисту протягом усієї справи наполягала на тому, що попередні договори, укладені Євгенієм Дихне, приносили прибуток аеропорту та Державному бюджету. У разі відсутності орендаря — надходжень не було б; сервіси пасажирам не надавалися б, що навіть важливіше для аеропорту. Загалом за двома спірними договорами аеропорту «Бориспіль» та державному бюджету перераховано близько 13  млн грн. Тобто між 13 мільйонами і нулем Євгеній Дихне обрав 13 мільйонів. Ціна договорів попередньої оренди формувалася за результатами оцінки майна, наданої експертами, акредитованими Фондом держмайна.

Вище викладено як обставини надходження коштів оцінені судом. Тобто суд вважає “легалізованими” кошти, які добровільно перераховувались в бюджет і там і залишились до цих пір.

Суд підтверджує, що в той час, поки «некомпетентні та непрофесійні члени конкурсної комісії Фонду» не проводили конкурси з оренди, аеропорт «Бориспіль» за попередніми договорами отримував гроші, 70% з яких перераховував до бюджету, але Фонд державного майна заперечував (!) проти перерахування грошей до бюджету. Гроші Фонд не повернув.

3. Ще про суспільну небезпечність дій Євгенія Дихне

Витяг із рішення ВАКС:

«П. 6.3. р. 6 Статуту передбачає, що Генеральний директор самостійно вирішує питання діяльності ДП МА «Бориспіль», за винятком тих, що віднесені цим Статутом та чинним законодавством України до компетенції Уповноваженого органу управління.

Таким чином, завдання по забезпеченню пасажирів аеропорту якісними сервісами входило до сфери службових обов’язків в.о. генерального директора Є.Дихне, однак спосіб його вирішення мав бути реалізований виключно у законний спосіб.

Колегія суддів встановила, що укладення попередніх договорів, як спосіб розв’язання проблеми забезпечення пасажирів харчуванням та пресою, було незаконним».

Що це означає?

Тобто суд констатує, що Євгеній Дихне як директор аеропорту був зобов’язаний дбати про сервіс для пасажирів та авіакомпаній, але в якийсь інший спосіб, ніж укладання попередніх договорів. В який саме — суд, на жаль, не пропонує. 

Витяг із рішення ВАКС:

«Доводи обвинуваченого Є.Дихне щодо архаїчності національного законодавства України, положення якого по суті шкодять комерційній діяльності ДП МА «Бориспіль», унеможливлюють його стрімкий розвиток та позбавляють аеропорт конкурентноздатності на міжнародному рівні, колегія суддів відхиляє з огляду на таке.

Відповідно до ст. 317319326 ЦК України тільки власникові належать право володіння, користування та розпорядження своїм майном, яке він реалізовує на власний розсуд, при цьому щодо об’єктів державної власності перелічені правомочності здійснюють органи державної влади, тоді як управління цим майном можуть здійснювати інші суб’єкти.

Порядок управління майном ДП МА «Бориспіль» був визначений законами, підзаконними та локальними нормативно — правовими актами, якими з метою контролю за ефективністю використання державного майна були запроваджені такі правила розпорядження ним, що передбачали кількаступеневі запобіжники від зловживань з боку всіх учасників цих правовідносин — Мінінфраструктури, ФДМУ та ДП МА «Бориспіль». Доволі громіздкий механізм передачі державного майна в оренду з економічної позиції може бути оцінений по-різному, але запровадження такого механізму є беззаперечним правом держави як власника майна, а тому особи, які дотичні до управління цим майном, зобов’язані діяти в установлений законом спосіб».

Що це означає?

Тобто суд погоджується, що механізм передачі в оренду був громіздкий, але констатує, що це право держави. Водночас суд відкидає доводи Євгенія Дихне щодо архаїчності тодішнього законодавства в частині оренди державного майна. Сторона захисту надавала докази того, що аеропорт «Бориспіль» є єдиним в світі великим аеропортом, який змогли встановити міжнародні спеціалісти в галузі авіації, який НЕ розпоряджається своїми площами. Крім того, до законодавства було внесено суттєві зміни, зокрема, переведено до площадки Prozorro, внесено обов’язковий авансовий платіж та збільшено площу для самостійної передачі в оренду площ державними підприємствами, що підтверджує архаїчність законодавства на момент 2015-2017 року. Ці аргументи суд відкинув. 

4. Про причинно-наслідкового зв’язку між діями Є.Дихне і наслідками у вигляді зриву конкурсів оренди у Фонді держмайна

Витяг із рішення ВАКС:

«Як слідує з листа ФДМУ від 25.08.2020, оголошення про конкурси на 23.11.2016 і 21.12.2016 вносилися у верстку газети «Відомості приватизації» №88 (1004) від 02.11.2016 і №96 (1012) від 30.11.2016, про що свідчить чорновий варіант верстки газети. Однак, інформація про конкурс двічі знімалася з публікації за усною вказівкою «не публікувати інформацію» начальника Управління взаємозв’язків з громадськістю та редакційної діяльності Департаменту комунікаційного забезпечення, роботи з Верховною Радою України та розпорядження державним майном (т. 36, а. с. 141-142).

Такі ж обставини повідомила свідок, яка у 2015-2017 роках працювала редактором газети «Відомості приватизації». Вона зазначила, що оголошення не опублікували, оскільки керівник управління передав відповідне розпорядження начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області. Від кого виходила ініціатива такої вказівки свідок не пам’ятає, але напис «не публікувати інформацію» зроблений нею на верстці газети зі слів керівника. Розпорядження надійшло в усній формі без письмового підтвердження, але такий формат роботи відповідав усталеній на той час практиці й не був незвичним. Причини виключення зі змісту газети інформації про ці два оголошення судом встановлені не були.

Що це означає?

Суд констатує, що процедури з оренди не розпочиналися через відсутність оголошень про початок конкурсів, бо Фонд державного майна не публікував відповідні оголошення про початок за «усними вказівками» свого керівника. Суд вважає доведеним причинно-наслідковий зв’язок між діями Є.Дихне та наслідками у вигляді зриву проведення конкурсів оренди. 

Витяг із рішення ВАКС:

«Оцінюючи конкурсні процедури за зверненням ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», хронологія та обставини яких наведені вище, колегія суддів має констатувати, що частково погоджується з версією сторони захисту щодо неефективності роботи як самого РВ ФДМУ по Київській області, так і створених ним конкурсних комісій. Зокрема, у розділах 3.2.6.1 та 3.2.6.1.2 наведені порядок та процедура ініціювання та проведення конкурсу на право оренди майна, які є чітко регламентованими, у тому числі в частині встановлення строку проведення конкурсу. Зокрема, у разі їх належного дотримання така процедура мала б тривати не більше 2-3 місяців.

Однак робота відділення та комісій була організована як малоефективна, безпідставно затягувалися строки прийняття рішень, відповідність кваліфікації спеціалістів вимогам, які до них ставляться, викликає сумнів, оскільки приймалися рішення, які вочевидь суперечать встановленим правилам. Під час допиту в якості свідків працівників РВ ФДМУ по Київській області, членів конкурсної комісії, було встановлено, що на належному рівні процедури проведення конкурсу ніхто не знав, посилаючись на те, що «так робили зазвичай» та покликаючись на колегіальність прийняття рішень.

Вочевидь така загальна ситуація вкрай негативно впливає на ті функції, які були покладені на РВ ФДМУ по Київській області, та створює умови, за яких на діяльність комісії з оренди майна досить легко впливати, чим, на думку суду, і скористалися Є.Дихне та О.Левочко».

Що це означає?

Тобто суд констатує що 7 (сім) представників Фонду, які входили до комісії з оренди, приймали рішення, що суперечать встановленим правилам, але вину за це покладає на Євгенія Дихне та Олесю Левочко, тому що працівники Фонду непрофесійні, а вони цим скористалися.

5. Про вигоду третіх осіб 

Витяг із рішення ВАКС:

«При цьому, за висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 02 лютого 2022 року (справа №520/15641/15-к, провадження №51-3361 км 21), наявність або відсутність домовленостей між службовою особою та безпосереднім вигодонабувачем жодним чином не перешкоджає кваліфікувати діяння такої службової особи, яка, зловживаючи владою або службовим становищем, діє з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної або юридичної особи, за ст. 364 КК України,

З огляду на такі правові висновки, колегія суддів не вважає за необхідне зупинятися на встановленні наявності зв’язку Є.Дихне і О.Левочко з одного боку та ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», з іншого.

На підставі викладеного, колегія суддів, проаналізувавши показання свідків у їхньому системному та хронологічному зв’язку з письмовими доказами, вважає доведеною поза розумним сумнівом наявність в діях Є.Дихне та О.Левочко прямого спільного умислу на зловживання службовим становищем та мети у виді одержання неправомірної вигоди третіми особами, з огляду на доведеність усвідомлення ними протиправності їхнього діяння, що неминуче тягнуло за собою набуття матеріальної вигоди для ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», без законних на те підстав».

Що це означає?

Тобто суд констатує, що між Олесею Левочко, Євгенієм Дихне та підприємствами, що орендували приміщення, не було змови (домовленості). Ні Євгеній Дихне, ні Олеся Левочко не отримали для себе або інших осіб будь-яких вигод від діяльності підприємств-орендарів. Це справа про корупцію без корупції. 

Суд вважає, що нібито усвідомлення Є.Дихне та О.Левочко протиправності їхнього діяння достатньо для кваліфікації їх дій «за попередньою змовою групою осіб на користь третіх осіб».

6. Про ймовірно упущену вигоду (збитки з точки зору обвинувачення).

Витяг із рішення ВАКС:

«Суд відхиляє доводи захисту про використання С.Максимовим ТДВ «Гільдія оцінювачів» не достатнього обсягу порівняльної бази, нерелевантного об’єктам оцінки, і неправильне визначення виду вартості об’єкта оцінки.

На переконання суду, будь-який звіт з оцінки вартості права оренди має певний ступінь припущень та являє собою виклад суб’єктивного бачення оцінювача. Проте такий рівень припущень не повинен призводити до викривлення даних, що матиме наслідком недостовірність викладених у звіті висновків. У рецензії зазначено, що значна частина припущень, викладених у звіті, обґрунтована. Цим спростовуються посилання адвокатів на те, що звіт має суб’єктивний та імовірнісний характер, що унеможливлює використання викладених у ньому висновків.

Крім того, у коментарі до рецензії зазначається, що відповідно до листа ФДМУ від 02.04.2019 процес визначення вартості об’єктів станом на дату оцінки, що суттєво відрізняється від дати складання звіту про оцінку майна, є нормативно не врегульованим. Водночас, проведення такої оцінки законодавством з питань оцінки майна не заборонено.

Рецензент звернула увагу на те, що виконання такої оцінки потребує високого рівня кваліфікації оцінювача, водночас її результат, через некоректне урахування факторів отримання, обробки та інтерпретації вихідних даних та застосування відповідних технічних прийомів при визначенні вартості майна, може бути неповним, не об’єктивним і, як наслідок, недостовірним.

З огляду на викладене, замовників застережено від використання оцінки виконаної станом на дату, що суттєво відрізняється від дати складання звіту про оцінку майна.

Суд зауважує, що таке застереження не містить прямої заборони використовувати звіт, а лише вказує на необхідність його розсудливого застосування. Тому використання викладених у звіті висновків можливе».

Що це означає?

На підставі Звіту про оцінку вартості права оренди, що виготовив оцінювач С.Максимов ТДВ «Гільдія Оцінювачів України», сторона обвинувачення розрахувала збитки. Судовий експерт методом арифметичного віднімання від більшого числа меншого — відняв від гіпотетичної «ринкової вартості» права оренди, розрахованої С.Максимовим ТДВ «Гільдія Оцінювачів України», фактичну вартість договорів попередньої оренди. Різницю судовий експерт помножив на весь період дії попередніх договорів, бо, як зазначалося вище, вина Є.Дихне, на думку суду, полягала у маніпулюванні діями 7 (семи) «не компетентних та не професійних» працівників Фонду. Сторона захисту надавала аргументи щодо не об’єктивності Звіту про оцінку вартості, виконаного С. Максимовим ТДВ «Гільдія Оцінювачів України» та не адекватності методу «віднімання/множення».  

Суд констатує, що: 

1) вартість права оренди приміщень оцінювачем здійснювалася у 2019 році щодо оренди приміщень у 2015-2017 роках і є його суб’єктивним баченням, і це прийнятно для суду; 

2) рецензія Фонду держмайна на Звіт про оцінку вартості права оренди містила застереження від використання оцінки, виконаної станом на дату, що суттєво відрізняється від дати складання звіту про оцінку майна. Але суд прийнятно для суду. 

3) рецензент звернула увагу на те, що виконання такої оцінки потребує високого рівня кваліфікації оцінювача, однак суд не вважає те, що напередодні оцінювачу анулювали сертифікат, що дозволяв здійснювати професійну діяльність (через не професійно складений Звіт), підставою сумніватися в кваліфікації С.Максимова; 

4) С.Максимову ТДВ «Гільдія Оцінювачів України» ставилося завдання оцінити ринкову вартість, а він оцінив — спеціальну; суд не вважає, що оцінена С.Максимовим спеціальна вартість не може бути взята для розрахунку шкоди, бо він не судовий експерт, а спеціаліст.

Рецензію на Звіт С.Максимова ТДВ «Гільдія Оцінювачів України» робив працівник Фонду держмайна України. Фонд детективом НАБУ визнаний потерпілим у справі. Це хоч і не є очевидною діяльністю в умовах конфлікту інтересів, однак важко собі уявити, щоб рецензент — працівник Фонду держмайна надав негативну рецензію у справі, де сам Фонд подав цивільний позов проти Є.Дихне та О.Левочко, а негативна рецензія на Звіт С.Максимова розбивала б головний доказ сторони обвинувачення – матеріальну шкоду у вигляді упущеної вигоди. 

Це рішення ставить жирну крапку на ідеї правової держави та верховенстві права, бо за ним за недосконалими законами карається ефективне рішення. Без жодної шкоди державі чи суспільству.

Єдина можливість це виправити — визнати помилку. 

>